O fim (parcial) da famigerada prescrição retroativa

CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA (*)

A lei 12.234, de 5 de maio de 2010, modificou os arts. 109 e 110 do Código Penal, com a finalidade, explicitada em sua ementa, de "excluir a prescrição retroativa".

Já estava mesmo na hora de extinguir essa excrescência do ordenamento jurídico nacional, triste originalidade brasileira, introduzida em nosso Direito Penal na década de 60 pela súmula 146 do Supremo Tribunal de Federal (de inspiração paulista), e depois sacramentada pelo § 2º do art. 110 do CP (na reforma de 1984). É bom que se diga que esse § 2º do art. 110 foi um dos mais escandalosos artifícios do "legislador fantasma" que existe no Congresso Nacional, porque seu texto original era: "a prescrição, de que trata o parágrafo anterior, NÃO pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou queixa".

Uma manobra sutil de bastidores, dos mesmos de sempre, retirou, na última hora, o advérbio "nâo", e o texto, que era de cunho proibitivo, passou a ser de índole permissiva...

Coisas do Brasil, refúgio maior da criminalidade internacional e paraíso da impunidade.

A prescrição retroativa era uma infame armadilha dirigida contra os interesses da sociedade, porque o art. 109 do CP estabelecia (e continua estabelecendo) o prazo prescricional em abstrato (antes da condenação definitiva) pelo MÁXIMO da pena cominada ao crime, mas, diante do surgimento da prescrição retroativa, e também diante do arraigamento do "fetiche da pena mínima" (hábito da fixação da pena quase sempre no mínimo legal, mesmo que haja agravantes ou critérios de individualização judicial da pena que aconselhem sua fixação acima do mínimo), a pena concretizada na sentença acabava, em 90% dos casos, sendo fixada no mínimo legal, e isso retroagia à data DO DELITO!.

Ora, durante as investigações e o andamento do processo criminal, o Estado (primeiro a Polícia, depois o Ministério Público), se norteavam, nos ditames do dito art. 109, pela pena máxima cominada ao crime, para o término do inquérito policial e do processo judicial, mas acabavam sendo surpreendidos com a retroação da prescrição de acordo com a pena mínima (fixada na sentença).

Essa monstruosidade acabou sendo a causa primeva do surgimento da não menos famigerada tese do "reconhecimento antecipado da prescrição", também conhecido pelos pomposos nomes de "prescrição virtual" ou "prescrição prognostical". Sempre que a tese jurídica é absurda, a doutrina e a jurisprudência laxistas (pseudoliberais) acabam "dourando a pílula", outorgando-lhe denominações pseudocientíficas e sofisticadas, com inúteis citações de autores estrangeiros e sob o falacioso argumento de que a prescrição retroativa serviria para "agilizar as investigações e o processo criminal" (o que nunca foi do interesse dessa ala doutrinária e jurisprudencial, para a qual quanto mais demorados o inquérito e o processo melhor, pois o manto da prescrição retroativa acabaria por trazer a tão almejada impunidade).

Com base nessa "prescrição virtual", muitos inquéritos policiais foram arquivados e muitas denúncias foram rejeitadas tendo em vista a "falta de interesse de agir", ao direto arrepio do então art. 43, II do CPP, sob o argumento hipócrita de que "de nada adiantaria movimentar a máquina judiciária do Estado, se, apesar de AINDA não ter ocorrido a prescrição, ela"fatalmente ocorrerá"quando da concretização da pena na sentença condenatória transitada para a acusação. O advérbio"já", contido no dito art. 43, II do CPP, era claro ao permitir a rejeição da denúncia somente quando JÁ ESTIVESSE EXTINTA A PUNIBILIDADE, pela prescrição ou por outra causa, não permitindo, contudo, essa mesma rejeição, diante de uma hipotética pena que, por mero exercício adivinhatório, seria inexoravelmente fixada na futura sentença condenatória.

Digo" hipotética "porque, a uma, não se poderia adivinhar, por ocasião do oferecimento da denúncia ou queixa, se o réu seria realmente condenado; a duas, porque seria mero" jogo de búzios "ou" bola de cristal "prefixar a pena que seria fixada na possível sentença condenatória; a três, porque aquilo que, por ocasião do oferecimento da denúncia, parecia ser crime de menor porte, poderia, no curso do processo, através de aditamento da inicial ("mutatio libelli") do art. 384 do CPP, transmudar-se para crime mais grave, com penas maiores (ex.: lesão corporal leve desclassificada para gravíssima, lesão corporal dolosa para tentativa de homicídio, furto simples para qualificado, pelo surgimento de provas surgidas no curso do feito), o que, por certo, alteraria a pena e afetaria a prescrição retroativa (restringindo sua aplicação).

Portanto, o § 2º do art. 110 do CP, aliado à súmula 146 e ao surgimento da tese da"prescrição virtual", acabaram consagrando uma aberração: por mera futurologia, reconhecia-se antecipadamente," contra legem ", uma prescrição retroativa futura, ou seja: antecipava-se, no presente, algo que, no futuro, retroagiria ao passado. Parecia mais um episódio da série cinematográfica" de Volta para o Futuro "...

O reconhecimento antecipado da prescrição vinha sendo fulminado, há anos, tanto pelo STJ quanto pelo STF (que o condenaram explicitamente por ausência de previsão legal), mas, na prática, continuou sendo aplicado, mormente nos casos em que o MP, por comodismo ou preguiça de alguns de seus membros, pedia o arquivamento do inquérito policial sob esse fundamento. Se o juiz concordasse, o caso não chegaria às Instâncias Superiores.

Agora, o STJ sacramentou seus reiterados arestos na Súmula 438, segundo a qual não se pode decretar a extinção da punibilidade pela prescrição com base em pena hipotética, seja qual for o resultado ou a sorte da ação penal.

Maravilha!

E o golpe de misericórdia veio agora, com a referida Lei 12.234, de 5/5/2010, que revogou expressamente o § 2º do art. 110 do CP e modificou a redação do § 1º, que passou a ser esta:

" § 1º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, NÃO PODENDO, EM NENHUMA HIPÓTESE, TER POR TERMO INICIAL DATA ANTERIOR Á DA DENUNCIA OU QUEIXA "(grifos meus).Alvíssaras!

Isso quer dizer, sem sombra de dúvidas, que, doravante (a lei tem vigência imediata), o termo inicial da prescrição não poderá retroagir para a data do crime!

Só que a extinção da prescrição retroativa foi parcial, pois não impediu que ela retroaja até a data do OFERECIMENTO da denúncia ou da queixa." Meno male "...

Isso impedirá, pelo menos, pedidos de arquivamentos de IP ou rejeições de iniciais com base na prescrição retroativa, baseada na pena em concreto, tendo como termo inicial a data do crime e como termo final a do oferecimento da exordial acusatória.

E, por via de consequência, efetivará a aplicação da Súmula 438 do STJ, obstando o reconhecimento antecipado da prescrição, mesmo porque, nesses momentos, anteriores ao oferecimento da denúncia ou da queixa, ainda não se saberá qual será a duração do processo judicial até a sentença.

Mas, infelizmente, não impedirá a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, com base na pena concretizada na sentença, entre a data do RECEBIMENTO da denúncia ou da queixa e a da condenação.

Como dito antes," meno male "...

Só um reparo merece a nova redação do § 1º do art. 110 do CP: em vez de falar em"data anterior ao recebimento da denúncia ou queixa", em consonância com o art. 117, I. do Código Penal, falou em"data anterior à da denúncia ou queixa", o que pressupõe, destarte, que essa data, estabelecida pela nova redação do § 1º, seja a do OFERECIMENTO, do ajuizamento, da inicial pelo"Parquet"ou pelo querelante, pois esses são os atos que fazem que com a peça vestibular se insira, como ato jurídico, no processo.

Teremos, então, duas datas importantes para fins prescricionais: a da oferecimento da inicial (de acordo com a nova lei), unicamente para impedir a retroação da prescrição a data anterior a esse ato, e a do recebimento da inicial (art. 117, I do CP), para fins de interrupção da prescrição no curso do processo.

A primeira data fixa o março temporal antes do qual não pode retroagir a prescrição.

A segunda data rege a prescrição no curso do processo.

Houve, mais uma vez, falta de técnica do legislador brasileiro, muito mal assessorado, há décadas, em matéria criminal e processual penal.

Isso não impede, contudo, o sepultamento - esperamos definitivo- da prescrição retroativa, ainda que parcialmente.

Por fim: quanto ao direito intertemporal, a prescrição retroativa continuará sendo regida pela redação anterior do § 2º do art. 110 do CP, para crimes perpetrados antes da vigência da Lei 12.234/10, porque a nova redação é mais gravosa para o réu, tratando-se, pois, de"lex gravior".

Já com relação aos delitos praticados a partir de 5 de maio de 2010, aplicável é a nova disposição legal, para júbilo dos que - entre os quais modestamente me coloco - encaram o Direito Penal com seriedade e imparcialidade, e para tristeza dos laxistas de plantão de sempre, costumeiramente defensores de ideias individualistas e de interesses particulares.

(*) Procurador de Justiça Aposentado e

Professor de Processo Penal